6-1?同業(yè)競爭

保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當核查發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)是否存在同業(yè)競爭,已存在的同業(yè)競爭是否構(gòu)成重大不利影響,已存在的構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭是否已制定解決方案并明確未來整合時間安排,已做出的關(guān)于避免或解決同業(yè)競爭承諾的履行情況及是否存在違反承諾的情形,是否損害上市公司利益,并發(fā)表核查意見。

保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當核查募投項目實施后是否新增同業(yè)競爭,新增同業(yè)競爭是否構(gòu)成重大不利影響。如募投項目實施前已存在同業(yè)競爭,該同業(yè)競爭首發(fā)上市時已存在或為上市后基于特殊原因(如國有股權(quán)劃轉(zhuǎn)、資產(chǎn)重組、控制權(quán)變更、為把握商業(yè)機會由控股股東先行收購或培育后擇機注入上市公司等)產(chǎn)生,上市公司及競爭方針對構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭已制定明確可行的整合措施并公開承諾,募集資金繼續(xù)投向上市公司原有業(yè)務(wù)的,可視為未新增同業(yè)競爭。前述控制權(quán)變更包括因本次發(fā)行導(dǎo)致的控制權(quán)變更情形。

同業(yè)競爭及是否構(gòu)成重大不利影響的認定標準參照首發(fā)相關(guān)要求。

發(fā)行人應(yīng)當在募集說明書中披露下列事項:(一)發(fā)行人是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的,發(fā)行人應(yīng)當對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。(二)對于已存在或可能存在的構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭,發(fā)行人應(yīng)當披露解決同業(yè)競爭的具體措施。(三)發(fā)行人應(yīng)當結(jié)合目前經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等,充分披露未來對構(gòu)成新增同業(yè)競爭的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的安排,以及避免出現(xiàn)重大不利影響同業(yè)競爭的措施。(四)發(fā)行人應(yīng)當披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭措施的有效性所發(fā)表的意見。

6-2?關(guān)聯(lián)交易

保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當對關(guān)聯(lián)交易存在的必要性、合理性、決策程序的合法性、信息披露的規(guī)范性、關(guān)聯(lián)交易價格的公允性、是否存在關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的情況,以及關(guān)聯(lián)交易對發(fā)行人獨立經(jīng)營能力的影響等進行核查并發(fā)表意見。

對于募投項目新增關(guān)聯(lián)交易的,保薦機構(gòu)、發(fā)行人律師、會計師應(yīng)當結(jié)合新增關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)、定價依據(jù),總體關(guān)聯(lián)交易對應(yīng)的收入、成本費用或利潤總額占發(fā)行人相應(yīng)指標的比例等論證是否屬于顯失公平的關(guān)聯(lián)交易,本次募投項目的實施是否嚴重影響上市公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨立性。保薦機構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)當詳細說明其認定的主要事實和依據(jù),并就是否違反發(fā)行人、控股股東和實際控制人已作出的關(guān)于規(guī)范和減少關(guān)聯(lián)交易的承諾發(fā)表核查意見。

6-3?承諾事項

向不特定對象發(fā)行證券的,針對發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人作出的公開承諾(包括但不限于解決同業(yè)競爭、資產(chǎn)注入、股權(quán)激勵、解決產(chǎn)權(quán)瑕疵、持股意向等各項承諾事項),發(fā)行人和中介機構(gòu)在進行信息披露和核查時應(yīng)當注意下列事項:(一)承諾事項是否符合《上市公司監(jiān)管指引第4號—上市公司及其相關(guān)方承諾》(證監(jiān)會公告〔2022〕16號,以下簡稱《4號指引》)的要求。(二)如果存在承諾事項不符合《4號指引》的情形,承諾相關(guān)方應(yīng)當進行規(guī)范,中介機構(gòu)應(yīng)當對規(guī)范后的承諾事項是否符合《4號指引》的規(guī)定發(fā)表意見。(三)承諾相關(guān)方是否存在超期未履行承諾或違反承諾的情形。違反承諾是指未按承諾的履約事項、履約方式、履約時限、履約條件等履行承諾的行為。變更、豁免承諾的方案未經(jīng)股東大會審議通過且承諾到期的,視同超期未履行承諾。

上市公司向不特定對象發(fā)行優(yōu)先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-4?土地問題

一、募集資金用于收購資產(chǎn)的,發(fā)行人應(yīng)當披露標的資產(chǎn)土地使用權(quán)的取得方式。如標的資產(chǎn)土地使用權(quán)為通過劃撥方式取得,發(fā)行人應(yīng)當披露使用劃撥土地使用權(quán)是否符合《劃撥用地目錄》的有關(guān)規(guī)定,是否存在被要求辦理出讓手續(xù)并繳納出讓金的情形,是否可能損害發(fā)行人或投資者合法權(quán)益、是否有相關(guān)保障措施。保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當對上述事項及保障措施的有效性發(fā)表意見;如涉及劃撥用地但是不符合《劃撥用地目錄》相關(guān)法規(guī)要求的,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當審慎發(fā)表意見。

二、募投項目涉及租賃土地的情形。保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當核查出租方的土地使用權(quán)證和土地租賃合同,重點關(guān)注土地的用途、使用年限、租用年限、租金及到期后對土地的處置計劃;重點關(guān)注出租方是否取得了合法的土地使用權(quán)證,向發(fā)行人出租土地是否存在違反法律、法規(guī),或其已簽署的協(xié)議或作出的承諾的情形,發(fā)行人租賃土地實際用途是否符合土地使用權(quán)證登記類型、規(guī)劃用途,是否存在將通過劃撥方式取得的土地租賃給發(fā)行人的情形。

三、募投項目涉及使用集體建設(shè)用地的情形。發(fā)行人應(yīng)當披露使用集體建設(shè)用地是否符合地方人民政府關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)地方性法規(guī)的規(guī)定,并有切實的措施保障募投項目實施不會受到影響。保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)所履行的集體經(jīng)濟組織內(nèi)部決策程序、流轉(zhuǎn)所履行的土地主管部門批準程序、流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地是否取得土地使用權(quán)證、募投項目是否符合集體建設(shè)用地的用途等進行核查并發(fā)表意見。如存在募投項目用地不符合國家關(guān)于集體建設(shè)用地相關(guān)政策的情形的,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當審慎發(fā)表意見。

四、如發(fā)行人募投項目用地存在占用基本農(nóng)田、違規(guī)使用農(nóng)地等其他不符合國家土地法律法規(guī)政策情形的,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當審慎發(fā)表意見。

五、發(fā)行人募投項目用地尚未取得的,發(fā)行人應(yīng)當披露募投項目用地的計劃、取得土地的具體安排、進度,是否符合土地政策、城市規(guī)劃,募投項目用地落實的風(fēng)險;如無法取得募投項目用地擬采取的替代措施以及對募投項目實施的影響等。保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當進行核查并發(fā)表意見。如募投項目用地涉及不符合國家土地法律法規(guī)政策情形的,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當審慎發(fā)表意見。

6-5?訴訟仲裁

向不特定對象發(fā)行證券的,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當全面核查報告期內(nèi)發(fā)生或雖在報告期外發(fā)生但是仍對發(fā)行人產(chǎn)生較大影響的訴訟或仲裁的有關(guān)情況,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結(jié)果及執(zhí)行情況,訴訟或仲裁事項對發(fā)行人的影響等。如訴訟或仲裁事項對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況、未來發(fā)展產(chǎn)生重大影響的,應(yīng)當充分說明發(fā)行人涉及訴訟或仲裁的風(fēng)險,并就是否構(gòu)成對持續(xù)經(jīng)營有重大不利影響的情形,是否構(gòu)成本次再融資障礙明確發(fā)表意見。

保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當持續(xù)關(guān)注發(fā)行人涉及訴訟或仲裁的進展情況、發(fā)行人是否存在新發(fā)生訴訟或仲裁事項。如訴訟或仲裁有重大進展,發(fā)行人新發(fā)生對生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況、未來發(fā)展產(chǎn)生較大影響的訴訟或仲裁事項,發(fā)行人應(yīng)當及時履行信息披露義務(wù)。

涉及核心專利、商標、技術(shù)、主要產(chǎn)品等方面的訴訟、仲裁事項,可能對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況、募投項目實施產(chǎn)生重大不利影響的,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當充分論證是否構(gòu)成再融資的障礙并審慎發(fā)表意見。

向不特定對象發(fā)行證券的,發(fā)行人應(yīng)當披露對生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況、未來發(fā)展產(chǎn)生較大影響的訴訟或仲裁事項,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結(jié)果及執(zhí)行情況,訴訟或仲裁事項對發(fā)行人的影響,如發(fā)行人敗訴或仲裁不利對發(fā)行人的影響等。

上市公司發(fā)行優(yōu)先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-6對外擔保

向不特定對象發(fā)行證券的,上市公司為合并報表范圍外的公司提供擔保的,發(fā)行人應(yīng)當按照相關(guān)法律法規(guī)的要求規(guī)范擔保行為,履行必要的程序,及時履行信息披露義務(wù),嚴格控制擔保風(fēng)險。對于前述擔保事項對方未提供反擔保的,發(fā)行人應(yīng)當披露原因并向投資者揭示風(fēng)險。

保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當核查發(fā)行人發(fā)生上述情形的原因,是否按照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定履行董事會或股東大會決策程序,董事會或股東大會審議時關(guān)聯(lián)董事或股東是否按照相關(guān)法律規(guī)定回避表決,對外擔保總額或單項擔保的數(shù)額是否超過法律法規(guī)規(guī)章或者公司章程規(guī)定的限額,是否及時履行信息披露義務(wù),獨立董事是否按照規(guī)定在年度報告中對對外擔保事項進行專項說明并發(fā)表獨立意見等,構(gòu)成重大擔保的,應(yīng)當核查對發(fā)行人財務(wù)狀況、盈利能力及持續(xù)經(jīng)營的影響,并就是否構(gòu)成對持續(xù)經(jīng)營有重大不利影響的情形,是否構(gòu)成本次再融資障礙明確發(fā)表意見。

上市公司發(fā)行優(yōu)先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-7?募集資金使用符合產(chǎn)業(yè)政策

一、募集資金使用是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策的披露和核查要求

發(fā)行人應(yīng)當在募集說明書中披露募投項目的審批、核準或備案情況。

保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當對募投項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策進行核查并發(fā)表意見。如果募投項目不符合國家產(chǎn)業(yè)政策,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當審慎發(fā)表意見。

二、原則上,募集資金投資后不得新增過剩產(chǎn)能或投資于限制類、淘汰類項目,具體把握原則如下:

發(fā)行人原則上不得使用募集資金投資于產(chǎn)能過剩行業(yè)(過剩行業(yè)的認定以國務(wù)院主管部門的規(guī)定為準)或投資于《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》中規(guī)定的限制類、淘汰類行業(yè)。如涉及特殊政策允許投資上述行業(yè)的,應(yīng)當提供有權(quán)機關(guān)的核準或備案文件,以及有權(quán)機關(guān)對相關(guān)項目是否符合特殊政策的說明。

另外,鑒于過剩產(chǎn)能相關(guān)文件精神為控制總量、淘汰落后產(chǎn)能、防止重復(fù)建設(shè)、推動結(jié)構(gòu)調(diào)整,對償還銀行貸款或補充流動資金、境外實施、境內(nèi)收購等不涉及新增境內(nèi)過剩產(chǎn)能的項目,以及投資其他轉(zhuǎn)型發(fā)展的項目,不受上述限制。

三、關(guān)于境外投資

2017年8月,國家發(fā)展改革委、商務(wù)部、人民銀行、外交部發(fā)布《關(guān)于進一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)[2017]74號),明確房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等境外投資,在境外設(shè)立無具體實業(yè)項目的股權(quán)投資基金或投資平臺,使用不符合投資目的國技術(shù)標準要求的落后生產(chǎn)設(shè)備開展境外投資,賭博業(yè)、色情業(yè)等境外投資等屬于限制類或禁止類的對外投資。

募投項目涉及境外投資的,發(fā)行人應(yīng)當根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》等相關(guān)規(guī)定取得發(fā)改部門的核準或備案文件,完成商務(wù)部門核準或備案并取得其頒發(fā)的企業(yè)境外投資證書。

保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當對境外投資的境內(nèi)審批是否已全部取得,本次對外投資項目是否符合國家法律法規(guī)政策的規(guī)定進行核查并發(fā)表意見。如涉及特殊政策允許進行境外投資的,應(yīng)當提供有權(quán)機關(guān)對項目是否符合特殊政策的說明,并充分披露風(fēng)險。

6-8?募投項目實施方式

一、為了保證發(fā)行人能夠?qū)δ纪俄椖繉嵤┻M行有效控制,原則上要求實施主體為母公司或其擁有控制權(quán)的子公司。但是,以下兩種情形除外:(一)擬通過參股公司實施募投項目的,需同時滿足下列要求:1.上市公司基于歷史原因一直通過該參股公司開展主營業(yè)務(wù);2.上市公司能夠?qū)δ技Y金進行有效監(jiān)管;3.上市公司能夠參與該參股公司的重大事項經(jīng)營決策;4.該參股公司有切實可行的分紅方案。(二)國家法律法規(guī)或政策另有規(guī)定的。

二、通過新設(shè)非全資控股子公司或參股公司實施募投項目的,保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當關(guān)注與其他股東合作原因、其他股東實力及商業(yè)合理性,并就其他股東是否屬于關(guān)聯(lián)方、雙方出資比例、子公司法人治理結(jié)構(gòu)、設(shè)立后發(fā)行人是否擁有控制權(quán)等進行核查并發(fā)表意見。

三、通過非全資控股子公司或參股公司實施募投項目的,應(yīng)當說明中小股東或其他股東是否同比例增資或提供貸款,同時需明確增資價格和借款的主要條款(貸款利率)。保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當結(jié)合上述情況核查是否存在損害上市公司利益的情形并發(fā)表意見。

四、發(fā)行人通過與控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其親屬共同出資設(shè)立的公司實施募投項目的,發(fā)行人和中介機構(gòu)應(yīng)當披露或核查以下事項:(一)發(fā)行人應(yīng)當披露該公司的基本情況,共同設(shè)立公司的原因、背景、必要性和合規(guī)性、相關(guān)利益沖突的防范措施;通過該公司實施募投項目的原因、必要性和合理性;(二)共同投資行為是否履行了關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)程序及其合法合規(guī)性;(三)保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當核查并對上述事項及公司是否符合《公司法》第一百四十八條的規(guī)定、相關(guān)防范措施的有效性發(fā)表意見。

6-9?向特定對象發(fā)行股票認購對象及其資金來源

一、向特定對象發(fā)行股票中董事會決議確定認購對象的,發(fā)行人和中介機構(gòu)在進行信息披露和核查時應(yīng)當注意下列事項:

發(fā)行人應(yīng)當披露各認購對象的認購資金來源,是否為自有資金,是否存在對外募集、代持、結(jié)構(gòu)化安排或者直接間接使用發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)方資金用于本次認購的情形,是否存在發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人、主要股東直接或通過其利益相關(guān)方向認購對象提供財務(wù)資助、補償、承諾收益或其他協(xié)議安排的情形。

認購對象應(yīng)當承諾不存在以下情形:(一)法律法規(guī)規(guī)定禁止持股;(二)本次發(fā)行的中介機構(gòu)或其負責(zé)人、高級管理人員、經(jīng)辦人員等違規(guī)持股;(三)不當利益輸送。

認購對象的股權(quán)架構(gòu)為兩層以上且為無實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的公司的,應(yīng)當穿透核查至最終持有人,說明是否存在違規(guī)持股、不當利益輸送等情形。

中介機構(gòu)對認購對象進行核查時,應(yīng)當關(guān)注是否涉及證監(jiān)會系統(tǒng)離職人員入股的情況,是否存在離職人員不當入股的情形,并出具專項說明。

二、向特定對象發(fā)行股票以競價方式確定認購對象的,發(fā)行人應(yīng)當在發(fā)行情況報告書中披露是否存在發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人、主要股東直接或通過其利益相關(guān)方向認購對象提供財務(wù)資助、補償、承諾收益或其他協(xié)議安排的情形。

三、保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當對上述事項進行核查,并就信息披露是否真實、準確、完整,是否能夠有效維護公司及中小股東合法權(quán)益,是否符合中國證監(jiān)會及證券交易所相關(guān)規(guī)定發(fā)表意見。